Consideraciones de la publicidad como regalía para efectos de la LISR

Los pagos de publicidad por uso o goce temporal de elementos de propiedad intelectual pueden ser considerados regalías con las consecuencias fiscales correspondientes.

Consideraciones de la publicidad como regalía para efectos de la LISR


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C.P. y P.C.FI. Christian Raúl Natera Niño de Rivera Socio en Natera Consultores, S.C.
Internacional 14 de junio de 2023

En la práctica se ha observado una creciente inquietud por determinar si diversos pagos de publicidad pueden ser considerados como una regalía para efectos del título V de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR); para responder a tal interrogante es indispensable saber qué es una regalía para efectos del derecho fiscal mexicano.

Al respecto, el artículo 15-B del Código Fiscal de la Federación (CFF) establece lo siguiente:

Se consideran regalías, entre otros, los pagos de cualquier clase por el uso o goce temporal de patentes, certificados de invención o mejora, marcas de fábrica, nombres comerciales, derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográficas y grabaciones para radio o televisión, así como de dibujos o modelos, planos, fórmulas, o procedimientos y equipos industriales, comerciales o científicos, así como las cantidades pagadas por transferencia de tecnología o informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas u otro derecho o propiedad similar.

Para los efectos del párrafo anterior, el uso o goce temporal de derechos de autor sobre obras científicas incluye la de los programas o conjuntos de instrucciones para computadoras requeridos para los procesos operacionales de las mismas o para llevar a cabo tareas de aplicación, con independencia del medio por el que se transmitan.

Para los efectos del primer párrafo de este artículo, el derecho a la imagen implica el uso o concesión de uso de un derecho de autor sobre una obra literaria, artística o científica.

También se consideran regalías los pagos efectuados por el derecho a recibir para retransmitir imágenes visuales, sonidos o ambos, o bien, los pagos efectuados por el derecho a permitir el acceso al público a dichas imágenes o sonidos, cuando en ambos casos se transmitan por vía satélite, cable, fibra óptica u otros medios similares.

Los pagos por concepto de asistencia técnica no se considerarán como regalías. Se entenderá por asistencia técnica la prestación de servicios personales independientes por los que el prestador se obliga a proporcionar conocimientos no patentables, que no impliquen la transmisión de información confidencial relativa a experiencias industriales, comerciales o científicas, obligándose con el prestatario a intervenir en la aplicación de dichos conocimientos.

En los párrafos del primero al cuarto se encuentran los conceptos que se deben considerar como regalías para efectos fiscales; para el tema en cuestión, se destaca que, para que un pago se considere efectuado por concepto de regalías, debe efectuarse como contraprestación por el uso o goce temporal que se haga de un elemento de propiedad intelectual como marcas de fábrica, nombres comerciales o derechos de autor, donde caben los pagos por usar el derecho a la imagen de alguna persona.

En la medida en que los pagos por publicidad sean una contraprestación por el uso o goce temporal de conceptos como los señalados, pueden ser considerados como un pago de regalías, surgiendo las consecuencias fiscales que les corresponden.

Entre dichas consecuencias fiscales puede surgir una retención conforme al título V de la LISR, en caso del que el perceptor de las regalías sea una persona residente en el extranjero para efectos fiscales. Al respecto, el artículo 167.° de la LISR establece el gravamen para los ingresos por regalías, por asistencia técnica o por publicidad; para tal efecto, se considera que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando:

  1. Los bienes o derechos por los cuales se pagan las regalías o la asistencia técnica se aprovechen en México.
  2. Se paguen las regalías, la asistencia técnica o la publicidad por un residente en territorio nacional o por un residente en el extranjero con establecimiento permanente en el país.

Por lo tanto, se consideran como regalías para efectos del título V de la LISR aquellos pagos por publicidad que sean una contraprestación por el uso o goce temporal de marcas de fábrica, nombres comerciales o derechos de autor.

En algunos casos, los ingresos por publicidad pueden quedar sujetos al tratamiento que el tratado para evitar la doble tributación establece para los beneficios de una empresa.

Cuando las regalías se paguen por derechos de autor, de conformidad con la fracción II del artículo 167.° de la LISR, la retención será del 25% sobre el ingreso total percibido por el residente en el extranjero; sin embargo, si las regalías corresponden a marcas de fábrica o nombres comerciales, la retención será del 35% en términos del tercer párrafo del citado artículo.

México ha celebrado con distintos países tratados internacionales para evitar la doble tributación; dichos acuerdos podrían establecer una tasa de retención reducida si el perceptor de las regalías las recibe como beneficiario efectivo y es residente fiscal de alguno de estos países. Las tasas de retención para regalías que se encuentran con mayor frecuencia en dichos tratados son de 15% o 10%. Es recomendable identificar el país de residencia fiscal del perceptor de las regalías y verificar la existencia de un tratado con dicho país para, en su caso, conocer si se otorga algún beneficio respecto de la retención.

Es importante considerar que pueden existir pagos de publicidad que no se consideren regalías conforme a lo analizado previamente; sin embargo, esos pagos de publicidad también podrían estar sujetos a una retención en términos del título V de la LISR.

Para que un pago se considere efectuado por concepto de regalías, debe efectuarse como contraprestación por el uso o goce temporal que se haga de un elemento de propiedad intelectual.

El artículo 167.° grava también los ingresos que obtienen personas residentes en el extranjero por concepto de publicidad, aunque no se trate de regalías. En este caso, se considera que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando la publicidad se pague por un residente en territorio nacional o por un residente en el extranjero con establecimiento permanente en el país y en tales casos, la retención será del 35% en términos del tercer párrafo del artículo 167.° de la LISR.

También en este caso se recomienda identificar el país de residencia fiscal del perceptor de las regalías y verificar la existencia de un tratado para evitar la doble tributación. Se considera que, en algunos casos, los ingresos por publicidad pudieran quedar sujetos al tratamiento que el tratado establece para los beneficios de una empresa, pudiendo evitarse la retención establecida en el título V de la LISR.

Al respecto de lo anterior, es importante mencionar la existencia de algunos precedentes emitidos por el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA), donde se ha considerado que los pagos por publicidad no estaban sujetos al tratamiento de beneficios empresariales.

Conclusiones

Se sugiere analizar cada caso concreto a la luz del marco normativo aplicable y tomar en cuenta la existencia de algunos precedentes con el fin de efectuar un análisis completo de la situación particular.



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